Parte I - OS CONTRATOS DE ADESÃO
A forma de contratar por adesão é uma nova forma de contratar que vem se agregar ao tradicional contrato negociado. Enquanto o contrato negociado favorece o equilíbrio, por proporcionar o exercício da autonomia privada de ambos os contratantes, o contrato de adesão favorece a agilidade, pois dispensa a negociação.
Embora não sejam exclusivos das nas relações de consumo é neste âmbito que os contratos de adesão encontram sua maior incidência. Por isso, o art. 56 do CDC assim definiu:
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
A partir desta leitura percebe-se que o contrato de adesão é elaborado pelo proponente que predispõe antecipadamente um conteúdo homogêneo destinado a um número ainda indeterminado de sujeitos. Por prescindir de fase preliminar, sua aceitação se dá por simples adesão. A fim de não permitir nenhuma dúvida quanto ao poder de estipulação por parte do consumidor, menciona que este não tem poder de modificar substancialmente o conteúdo do contrato, acrescentando no parágrafo 1º do mesmo artigo:
§ 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.
Nos parágrafos seguintes, o art. 54 dispõe sobre a possibilidade de cláusula resolutória, desde que prevista para ambas as partes (art. 54, § 2°); sobre o dever de clareza dos contratos de adesão (art. 54, § 3°) e o dever de escrever em destaque as cláusulas limitativas de direitos (art. 54, § 4°).
Parte II - CLÁUSULAS ABUSIVAS
A imposição de condições abusivas, expressas através de cláusulas contratuais, excessivamente onerosas para o aderente e vantajosas para o estipulante, constituem-se num abuso de direito ou ferem o princípio da boa-fé objetiva, caracterizando as denominadas cláusulas contratuais abusivas. Estas são resultantes de um exercício abusivo de direito, com vantagem indevida para um dos contratantes. Neste sentido, as cláusulas abusivas não apenas ferem as normas positivadas como também atingem os princípios gerais de moralidade e de interesse público.
A. Controle das cláusulas abusivas
O controle das cláusulas abusivas nos diversos países que possuem legislação sobre a matéria é feito através de três sistemas: sistema das listas enumerativas, sistema da cláusula geral e sistema misto.
O sistema de listas tipifica as situações de abusividade mais ocorrentes no universo jurídico, oferecendo uma enumeração dos casos mais graves. O sistema de cláusula geral adota certos valores que, uma vez ultrapassados exigem revisão. A legislação brasileira, procurando beneficiar-se da vantagem do controle prévio e abstrato do sistema de listas e do controle concreto do sistema de cláusulas gerais adotou um sistema misto. O art. 51 enumera na maior parte de seus incisos as hipóteses constantes da lista de cláusulas proibidas.
Além destas, o Ministério da Justiça através da Secretaria de Direito Econômico, publicou uma série de portarias acrescendo outras cláusulas abusivas ao rol do art. 51. Por uma questão de legalidade, estas portarias possuem eficácia limitada ao âmbito administrativo, mas servem de parâmetro para o judiciário, podendo ser utilizadas em conjunto com as cláusulas gerais. A exposição que segue das cláusulas abusivas integra as hipóteses das portarias e tem uma separação temática.
B. Listas de Cláusulas Abusivas
B1. Cláusulas de Abuso do Poder Econômico
Multa Excessiva: • Estipulação de carência para cancelamento nos contratos de cartão de crédito (item 4 da Portaria 3/99);
• Estabelecimento de carência em caso de impontualidade das prestações e mensalidades (item 1, da Portaria 4/98);
• Estipulação de multa moratória superior a 2% em contratos educacionais e similares (item 11 da Portaria 3/99);
• Cobrança cumulativa de comissão de permanência e de correção monetária; (item 7 da Portaria 4/98);
Perda das Prestações Pagas:
• Perda das prestações pagas como multa por inadimplemento em caso de financiamentos. (art. 51, II, do CDC)
• Recebimento de valor inferior ao valor contratado na apólice de seguro. (item 13 da Portaria 3/99)
• Perda total ou desproporcionada das prestações pagas pelo consumidor em razão da desistência ou inadimplemento, ressalvada a cobrança judicial de perdas e danos comprovadamente sofridos. (item 5 da Portaria 4/98)
• Devolução das prestações pagas, sem correção monetária. (item 13 da Portaria 4/98)
Reajuste Unilateral • Reajuste de preços excessivo; (art. 51, X, do CDC)
• Aumento unilateral em planos de saúde por mudança de faixa etária. (item 1 da Portaria 3/99)
• Escolha unilateral por parte do fornecedor quanto aos índices de reajuste a serem utilizados (item 11 da Portaria 4/98)
Pagamento Antecipado • Imposição do pagamento antecipado referente a períodos superiores a 30 dias em contratos de prestação de serviços educacionais e similares. (item 5 da Portaria 3/99)
• Exigência de parcelas vincendas, no caso de restituição do bem em contratos de leasing. (item 14 da Portaria 3/99)
• Imposição do pagamento de percentual a título de taxa de administração futura em consórcio. (item 10 da Portaria 3/99);
• Exigência do pagamento do valor residual antecipadamente sem previsão de devolução desse montante, corrigido monetariamente, se não exercida a opção de compra do bem nos contratos de leasing. (item 15 da Portaria 3/99);
Reconhecimento de Dívida • Estipulação da fatura de cartões de crédito e de conta-corrente como dívida líquida certa e exigível. (item 8 da Portaria 3/99)
• Capitalização de juros
• Capitalização mensal dos juros. (item 9 da Portaria 3/99)
b2. Cláusulas de Vantagem Excessiva • Assinatura de títulos de crédito em branco (item 12 da Portaria 3/99)
• Emissão de títulos de crédito em branco ou livremente circuláveis por meio de endosso ou representação de toda e qualquer obrigação assumida pelo consumidor (item 12 da Portaria 4/98);
• Cobrança de outros serviços sem autorização prévia do consumidor em faturas de serviço essencial. (item 3 da Portaria 3/98);
• Venda casada em contrato de prestação de serviços educacionais. (item 6 da Portaria 3/98)
• Impedimento ao consumidor de benefício do evento constante do termo de garantia contratual que lhe seja mais favorável. (item 4 da Portaria 4/98);
• Estabelecimento de sanções por descumprimento somente em desfavor do consumidor. (item 6 da Portaria 4/98)
• Opção unilateral do fornecedor de concluir ou não o contrato, não estabelecendo igual opção para o consumidor. (art. 51, IX, do CDC)
• Autorização de cancelamento unilateral do contrato pelo fornecedor, não estabelecendo igual opção para o consumidor (art. 51, IX, do CDC);
• Ressarcimento de custos de cobrança da obrigação do consumidor, não estabelecendo o mesmo para o fornecedor (art. 51, XVII);
• Modificação unilateral do contrato após sua celebração por parte do forncedor (art. 51, XIII, do CDC);
• Não restabelecimento dos direito integrais do consumidor, após a purgação da mora. (item 3 da Portaria 4/98)
• Interrupção de serviço essencial sem aviso prévio em caso de impontualidade. (item 2 da Portaria 4/98)
• Cobrança de honorários sem ajuizamento da ação correspondente. (item 9 da Portaria 4/98)
• Limitação de riscos e minimização de garantias para eventuais danos do produto. (art. 51, I, do CDC)
• Afastamento contratual do CDC nos contratos de transporte aéreo (item 10 da Portaria 4/98);
• Autorização do envio do nome do consumidor, e/ou seus garantes, a bancos de dados e cadastros de consumidores, sem comprovada notificação prévia; (item 1 da Portaria 5/02)
B3. Claúsulas de exoneração de responsabilidade • Limitação de riscos e minimização de garantias para eventuais danos do produto. (art. 51, I, do CDC)
• Restrição além dos limites do dever de indenizar do contratante, por eventuais violações das obrigações contratuais. (art. 51, I, do CDC)
• Verificação unilateral pelo fornecedor da qualidade de produto ou serviço, bem como da conformidade com o pedido. (art. 51, I, do CDC)
• Limitação ou restrição procedimentos médicos e internações hospitalares em contratos de planos de saúde. (item 2 da Portaria 3/99);
• Imposição de limite de tempo de internação hospitalar (item 14 da Portaria 4/98)
• Transferência da responsabilidade a terceiros (art. 51, III, do CDC)
• Renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias (art. 51, XVI, do CDC)
B4. Cláusulas de disparidade no acesso à justiça • Eleição de foro diferente daquele onde reside o consumidor. (item 8 da Portaria 4/98)
• Inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor. (item 51, VI, do CDC)
• Utilização compulsória de arbitragem. (item 1, VII, do CDC);
• preposto para concluir ou realizar negócio pelo consumidor (item 51, VIII do CDC);
• Apresentação de extrato bancário como título executivo extrajudicial. (item 7 da Portaria 3/99).
• Imposição de representante para concluir ou realizar negócio jurídico pelo consumidor (art. 51, VII do CDC)
C. Cláusulas Gerais Além das cláusulas previstas na lista, no mesmo artigo 51 do CDC, encontram-se nos incisos IV, XIV e XV as seguintes cláusulas gerais:
• Da cláusula geral da boa-fé; (art. 51, IV, do CDC);
• Da cláusula geral da eqüidade; (art. 51, IV, do CDC);
• Desrespeito às normas ambientais (art. 51, XIV, do CDC, do CDC);
• Inobservância do sistema de proteção ao consumidor (art. 51, XV, do CDC).
Tanto as hipóteses integrantes da lista como das cláusulas gerais tem como punição a declaração da nulidade das cláusulas.
C. Revisão contratual Reconhecendo uma cláusula como abusiva por enquadrar-se em uma das hipóteses do art. 51 do CDC, o juiz deverá proceder às seguintes etapas:
1) Declarar a cláusula nula de pleno direito (art. 51, IV do CDC):
Estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade.
2) Integrar o contrato, se necessário (art. 6º, V, do CDC):
Modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.
3) Preservar o contrato, se possível (art. 51, §2° do CDC):
A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.
Fonte:
http://academico.direito-rio.fgv.br
